相反，如果Lambert订立了预先指示，那么医师根据该预先指示终止人工维生只是执行了患者自己的决定。

租赁是已经被实践广泛采纳的手段，权利分离则是现行法未规定、从实践中自发产生的手段，属于流转方式的创新，需要通过立法确立此种途径。笔者认为，虽然社会主体取得的宅基地权利与集体建设用地使用权有诸多类似之处，例如取得主体均无身份限制、均有使用期限、均可用于经营性用途、均属于用益物权，但同时也不可忽视该权利与集体建设用地使用权存在的重大不同：（１）此种权利是从宅基地使用权中派生出来，而集体建设用地使用权是从土地所有权中派生出来。

而且宅基地使用权权利内容的特殊性和无期限限制的特点也决定了其只能被集体经济组织成员享有。在法学理论上需要探讨的是，权利分离后转让的方式实则是从宅基地使用权中再行分离出一个作为子权利的用益物权，此种做法在法理上是否能立住脚？在针对承包地三权分置的研究中，有一种观点认为，用益物权无法再进行权利分离，在用益物权上再设置一个用益物权违反物权法理论。本文结合农村宅基地制度改革试点地方的实践探索，阐释宅基地三权分置政策的初衷和意蕴，探讨其法律内涵和实现途径，并对其具体制度设计提出建议。租赁和权利分离后转让是实现这一目标的两种法律途径。因此，农户以权利分离方式流转宅基地并不存在法理上的障碍。

而且前文已经分析，宅基地使用权权利内容的特殊性和无期限限制的特点决定了其只能被本集体经济组织成员享有，即便改革也不宜允许农户直接向社会主体转让宅基地使用权。通过对上述五种法律手段的分析可知，退出、转让、权利转换后转让这三种方式均会带来农户彻底退出宅基地的法律后果，流转后的权利配置呈现为农民集体享有所有权、社会主体享有某种土地利用权，农户事实上不再享有对特定宅基地地块的权利，无法在权利配置上实现农民集体、农户、社会主体三者对同一宗宅基地权利的共享。结语： 宅基地三权分置的真正内涵是在农户不丧失宅基地使用权的基础上同时让社会主体取得利用宅基地的权利，从而使得同一宗宅基地上的权利由农民集体、农户、社会主体三者分享。

二、宅基地三权分置的法律内涵和实现途径 现有法律框架下的宅基地权利配置状态呈现为农民集体享有所有权、农户享有宅基地使用权的两权分离形态，宅基地三权分置则是要实现农民集体、农户、社会主体三方对宅基地权利的分享，那么从法律途径上如何实现这种权利的重新配置呢？ （一）试点实践中宅基地盘活利用方式的法学分析 宅基地三权分置政策作为深化宅基地制度改革的举措，是从前期宅基地制度改革的试点实践经验中总结提炼出来的。资格权作为取得宅基地使用权的前提条件，与农民的集体经济组织成员身份如影随形，但它本身只是取得宅基地使用权的前提条件，其与宅基地使用权并非相伴而生的关系，前者也不是后者的组成部分。宅基地三权分置会极大显化宅基地和农房的财产价值，在利益驱使下可能会催生违法占地、违法审批、超规模建房等各种乱象。农户也获得部分房屋的所有权，但其对应的土地权利为宅基地使用权，地方政府为其颁发以房屋所有权和宅基地使用权为内容的不动产权证。

同样，权利分离后转让的方式在现行法上并没有依据，而是在改革实践探索中自发产生的方式。笔者调查表明，例如诸多试点地方均对农户流转宅基地的行为设置了限定条件，其中有两条最具共性的条件可以上升为宅基地三权分置的程序要求：一是需要流转农户另有其他稳定住所，二是需要经过集体经济组织同意。

在权利转换后转让的制度设计下，受让人没有身份限制，其取得的土地权利为集体经营性建设用地使用权这种用益物权，转让人在获取转让对价的同时退出了其宅基地使用权。在天津市冀州区的西井峪村，社会主体租赁农房后用于民俗摄影旅游经营，开设民俗、书吧、咖啡馆、农事体验等经营项目。据第三次全国农业普查结果，2016年末99.5％的农户拥有自己的住房，其中拥有１处住房的农户占比为87.0％，拥有２处和３处住房的农户所占比重分别为11.6％和0.9％，拥有商品房的农户占全部农户的比重为8.7％。从语义上分析，三权分置所对应的权利配置模式应该是农民集体、农户、社会主体三方分享宅基地权利，从而形成三个主体同时针对一宗宅基地享有三种不同权利的产权配置格局。

尤其是宅基地使用权作为《物权法》所确立的用益物权类型，其权利名称和权利内容都已法定，实践生活中对其权利内涵也形成了固定的认识。三、宅基地三权分置的制度设计 （一）科学设置权利名称和权利结构 1.宅基地三权分置应有的名称设置和权利结构 在现行法上，农民集体和农户对宅基地享有的权利已经存在法定的名称，前者为宅基地所有权，后者为宅基地使用权。但对农房和宅基地而言，由于其担负着农民的居住保障功能，国家有关政策禁止宅基地使用权对外转让，市场配置因此而失灵。这正是此种方式存在的实践价值。

这也是诸多学者针对承包地三权分置提出的质疑。由此可见，在农户出租宅基地的情形下，宅基地的权利事实上由农民集体、农户、社会主体三者共享，社会主体获得的是作为宅基地债权性利用权的宅基地租赁权。

因此，资格权作为成员权的组成部分，本身属于土地所有权行使方式的范畴，并不是宅基地使用权的组成部分。在租赁方式下宅基地三权分置的权利结构应为农民集体土地所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地租赁权，农户和社会主体之间的权利义务关系受合同法租赁关系的调整，此种手段的运用无需进行理论的创新或法律的修改。

笔者认为，以用益物权作为母权利再行创设一个作为子权利的用益物权并不违反法理，德国次地上权制度就是典型实例，在德国物权法上，土地所有权人可以创设地上权，在地上权设立之后，地上权人还可以与第三人约定在自己所支配的不动产上设立次地上权，次地上权由上级地上权派生而来。鉴于此，笔者建议采用宅基地经营权来称呼权利分离转让方式下社会主体取得的宅基地权利，以此区别于创设于土地所有权之上的集体建设用地使用权，从而更有利于此种权利行使的规范，也避免在管理和登记发证上和集体建设用地使用权的混淆。为了促进城乡一体化发展，撬动民间资本参与农村建设，泸县在改革试点中后期开始探索允许社会主体与农户在宅基地上共建共享。由于宅基地是无偿分配的，基于 不占白不占的心理，一旦符合分户和申请条件，农民都会积极分户并申请获得宅基地。那么，能否通过修改法律和政策规定的方式解除或者放宽宅基地使用权转让的这一限制，使得本集体经济组织成员之外的社会主体（以下统一用社会主体指代不具备本集体经济组织成员资格的不特定第三人）也可以通过转让方式取得宅基地使用权，从而实现盘活闲置农房和宅基地的目标呢？针对是否应当允许宅基地使用权向本集体经济组织之外的主体转让的问题，此前学术界有诸多探讨，赞成说和反对说两派观点针锋相对，两年前笔者曾撰文详细介绍和论证，并提出通过设计有条件转让制度来破解困境。在不具备条件的地区，则应保障农户无偿或者以成本价取得宅基地的权益，避免择位竞价制度的滥用。

第二，资格权作为一种分配资格，本身不属于实体财产权利，无法和宅基地所有权、宅基地使用权等并列进入宅基地三权分置的权利结构。出租需取得集体经济组织（村民小组）书面同意。

（二）宅基地使用权用途扩展与限制 我国现行法上的宅基地使用权在制度设计时以农户的居住为主要功能，但从实践运行看，部分宅基地早已扩展至经营用途，乡村振兴战略的实施也要求将大量闲置的宅基地盘活后用于乡村新产业新业态的发展，无论是农户自行在宅基地上开展经营性活动，还是农户流转宅基地后由社会主体开展经营性活动，均需要为宅基地赋予经营性使用功能，而非局限于单纯的住宅用途。当然，其使用要受到两方面的限制，一是受到国家土地用途管制法律法规的限制，二是可能会受到流转合同特殊约定的限制。

反之，认为农户一旦流转宅基地使用权就会导致资格权一并流转的担忧也是杞人忧天。此种模式的实质是宅基地权利的二次分离：农民集体从土地所有权中分离出作为用益物权的宅基地使用权并让渡给农户，农户再次从宅基地使用权中分离出另外一个也具有物权属性的子权利并让渡给社会主体，当然这一子权利的权能范围和权利效力比宅基地使用权弱，而且具有期限限制。

从权利义务关系上分析，在此种模式中农户宅基地权利的变动既不同于转让也不同于出租：农户将其宅基地上一定年限的（商业40年，住宅70年）的使用权流转给社会主体，县政府为社会主体颁发集体建设用地使用权证，社会主体取得该土地权利后可以用于商业、居住等不同用途，也可以出租、转让、抵押等，因此，社会主体取得的土地权利事实上属于一种用益物权，从而与出租法律关系存在显著区别。但在泸县实施的权利分离后转让的模式中，农户并不丧失交易部分土地对应的宅基地使用权，其和土地所有者之间的宅基地利用关系仍然存在，社会主体享有的土地权利因期限届满而灭失后，农户的宅基地使用权回复至圆满状态。此种封闭性与开放性的平衡，是在坚持集体所有制下为宅基地资源配置引入市场机制所需要的2013 年11月12日党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出: 鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。

不动产以登记为物权表征方式，但根据我国《物权法》的规定，土地承包经营权的设立与变动均采用登记对抗主义，也就是不对该权利予以必要强制性登记。政府支持一旦撤回，后果可想而知。

以集体土地所有权为基础，将派生出土地承包经营权，集体建设用地使用权，宅基地使用权，自留地、自留山使用权和债权性农地使用权，这是第二层次的权利，是农地权利体系的基础。为了应对当前农村高素质劳动力极其短缺的困境，解决谁来种地这一极为严峻的问题，培育新型农业经营主体成为我国涉农政策的一项重要内容。

有学者主张应当限制土地经营权的再流转，其意图在于鼓励长期经营、避免土地投机。三、土地经营权的法制实现路径 土地经营权是三权分置政策的核心内容之一，是在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权的重要环节，是整个农地改革的要点所在。

从制度周延设计的角度来看，在土地经营权流转实践中应当严格坚持农村土地集体所有，回归集体所有权的完整权能，明确赋予集体在统分结合中的统一经营的地位和权利，切实维护集体作为土地所有权人的合法权益。在上述有关土地经营权之法律性质的各种观点中，除权能说无法照应三权分置政策的制度设计内涵之外，其他三类观点都是从法理的不同维度对土地经营权法律性质的解读。随着土地经营权流转的全面铺开，作为监管者的政府，除了健全土地经营权主体的准入和资质审查制度以外，还应重点配套土地经营权主体经营内容的监管制度，将一次性监管转变为持续监管，将主体监管转变为主体和行为双重监管。物权性质的土地经营权，对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点。

以全国水稻、小麦、玉米三种粮食为例，2005 年至 2012 年间土地成本年均上涨 15.1% ，其中流转地租金年均上涨 20.8% ，自营地折租年均上涨 14. 4% ，同期，亩产值年均增长 10.5% ，亩利润年均仅增长 4.6% ，土地成本占产值的比重从 11.33% 上升到 15.04% ，利润占产值的比重从 22.38% 下降到 15.24%，地租侵蚀利润的趋势非常明显。笔者赞同根据当地经济发展水平、农产品和农资价格变动情况等综合因素，……县级农村土地流转管理部门制定并发布本县市区土地流转指导价格的做法，也支持 未经承包农户同意转租的，承包农户有权解除租赁合同的举措。

对于上述三类观点，似乎很难简单地予以褒贬。注释已略，如需引用请核对期刊原文。

土地经营权人在通过土地承包经营权的物权性流转获得土地经营权之后，应当遵循农地农用和保有地利的原则，即将该承包地用于从事农业生产经营，且土地经营权的存续期限不得超过土地承包经营权的剩余承包期限。(三) 农地变相私有化倾向及其风险防范 在三权分置政策既有制度体系化与三权联动性背景下，为防范土地经营权一权独大，甚至吞噬所有权和承包权，有学者认为，承包权不会虚化的理由在于承包权人收益源自租金或按股分红而非转让，且承包权人依然保有承包权转让和征收补偿的权利。

(责任编辑：林埈永)